自1月25日浙江義烏出現(xiàn)假口罩事件后，近日，又有多地查處假口罩，引發(fā)社會(huì)廣泛關(guān)注。疫情當(dāng)前，口罩成為防護(hù)必需品，而流入市場(chǎng)的假口罩不僅沒(méi)有防護(hù)效果，還有可能對(duì)身體健康產(chǎn)生嚴(yán)重的負(fù)面影響。

制售假口罩的行為應(yīng)當(dāng)依法予以嚴(yán)懲。那么，哪些制售假口罩的行為構(gòu)成犯罪？構(gòu)成何種犯罪？

問(wèn)題一：生產(chǎn)銷售假的醫(yī)用口罩需要達(dá)到一定的銷售金額才能入刑嗎？

此次疫情中，國(guó)家衛(wèi)健委推薦使用的口罩共4種，分別是：一次性使用醫(yī)用口罩、醫(yī)用外科口罩、KN95/N95及以上顆粒物防護(hù)口罩、醫(yī)用防護(hù)口罩。國(guó)家食品藥品監(jiān)督管理局出臺(tái)的《關(guān)于醫(yī)用一次性防護(hù)服等產(chǎn)品分類問(wèn)題的通知》將醫(yī)用防護(hù)口罩和醫(yī)用手術(shù)口罩(即醫(yī)用外科口罩)劃為第二類醫(yī)療器械進(jìn)行管理。2017年版《醫(yī)療器械分類目錄》也明確將醫(yī)用防護(hù)口罩和醫(yī)用外科口罩分類為第二類醫(yī)療器械。此外，根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部最新頒發(fā)的《關(guān)于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見(jiàn)》(以下簡(jiǎn)稱《意見(jiàn)》)的規(guī)定，在疫情防控期間，生產(chǎn)不符合保障人體健康的國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用口罩、護(hù)目鏡、防護(hù)服等醫(yī)用器材，或者銷售明知是不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材，足以嚴(yán)重危害人體健康的，依照刑法第一百四十五條的規(guī)定，以生產(chǎn)、銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材罪定罪處罰。

因此，最新出臺(tái)的規(guī)定將所有的醫(yī)用口罩都納入醫(yī)用器材的范疇，加大了刑法的保護(hù)力度。制售的醫(yī)用防護(hù)口罩和醫(yī)用手術(shù)口罩如果不符合相應(yīng)標(biāo)準(zhǔn)，只要足以危害人體健康，不需要造成實(shí)質(zhì)的損害結(jié)果，也不需要銷售金額達(dá)到一定的數(shù)額，就可以構(gòu)成該罪。與此同時(shí)，結(jié)合《辦理妨害預(yù)防、控制突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害的刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《解釋》)的規(guī)定，對(duì)該行為應(yīng)當(dāng)從重處罰。

需要注意的是，因醫(yī)用口罩在被列為醫(yī)療器械的同時(shí)也屬于一般的產(chǎn)品，因此也在生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品罪的規(guī)制范圍，即使制售的醫(yī)用口罩不足以危害人體健康，但存在以假充真、以次充好、以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品，并且銷售金額達(dá)到五萬(wàn)元以上的情況時(shí)，以生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品罪定罪處罰。

問(wèn)題二：生產(chǎn)銷售貼標(biāo)貼牌的口罩構(gòu)成何種犯罪？

生產(chǎn)銷售侵犯他人商標(biāo)且質(zhì)量不合格的假口罩的行為，既觸犯了生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，又觸犯了銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪，應(yīng)當(dāng)擇一重罪處罰。在入罪標(biāo)準(zhǔn)上，二者是一致的，都是銷售額五萬(wàn)元入罪，但銷售偽劣產(chǎn)品罪第一檔的法定刑為二年以下，銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪為三年以下，后者第一檔的法定最高刑更重。

因此，銷售額在五萬(wàn)元至二十萬(wàn)元之間的，以銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪定罪；銷售額在二十萬(wàn)元以上的，比較宣告刑后，擇一重罪處罰。簡(jiǎn)言之，哪個(gè)罪名處罰較重，就選擇適用該罪名。如果商家售賣的口罩僅僅是貼標(biāo)貼牌的，經(jīng)事后檢驗(yàn)質(zhì)量是合格的，則以銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪定罪處罰。

問(wèn)題三：生產(chǎn)商銷售商以外的主體可能承擔(dān)刑事責(zé)任嗎？

商家售賣假口罩往往通過(guò)各大網(wǎng)絡(luò)銷售平臺(tái)發(fā)布廣告，如果審核、發(fā)布商品廣告等信息的第三方平臺(tái)對(duì)假口罩的情況明知，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。

結(jié)合《意見(jiàn)》和《解釋》的規(guī)定，廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者違反國(guó)家規(guī)定，假借預(yù)防、控制突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害的名義，利用廣告對(duì)所推銷的商品或者服務(wù)作虛假宣傳，致使多人上當(dāng)受騙，違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，構(gòu)成虛假?gòu)V告罪，處二年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。

由此可見(jiàn)，生產(chǎn)、銷售、廣告宣傳，假口罩流通的每一個(gè)環(huán)節(jié)都有刑事責(zé)任的承擔(dān)主體，刑法對(duì)此類行為的規(guī)制是非常嚴(yán)密的。